2016年，全国人大授权最高法、最高检在18个地区开展认罪认罚的试点工作。2018年，《刑事诉讼法》第三次修正案将“认罪认罚从宽”作为一项原则性条款写入法律。2019年，两院三部出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，从制度层面予以细化落实。此后，基于法院刑事审判繁简分流的需要、检察院强化公诉职能的需要等多重因素影响下，认罪认罚从宽制度正在大范围开展。制度实施以来，律师业界对于是否需要进行辩护、如何进行辩护的讨论不绝于耳。本文仅笔者承办若干起被告人认罪认罚后进行“有限辩护”和“有效辩护”的一些思考，以供同仁讨论。

一、有限辩护的权利基础

我国《宪法》第136条规定了检察院的独立检察权，其中“公诉权”是“检察权”最重要的组成之一，而 “定罪请求权”和“量刑建议权”又是“公诉权”的核心内容。《宪法》第131条规定了法院的独立审判权，掌握着刑事审判最终定罪量刑的裁判权。《宪法》第140条规定人民法院和人民检察院分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

在宪法的相互制约框架下，《刑事诉讼法》和《指导意见》对“认罪认罚”的制度设计作了更为明确的平衡。其中《刑事诉讼法》第201条和《指导意见》第40条规定对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这是检察院的“定罪请求权”和“量刑建议权”第一次明确规定，在认罪认罚制度下得到了集中体现，且获得了原则性的采纳效力。

同时，《刑事诉讼法》第201条和《指导意见》第40条又作出了五种例外规定，说明即使在认罪认罚制度下，检察院的“定罪请求权”和“量刑建议权”仍然不具有终局性，法院始终需要对案件进行实质性审查，始终掌握着最终的司法审判权。这也是我国“认罪认罚从宽制度”和国外“控辩交易制度”的最大不同。

因此，《刑事诉讼法》第201条和《指导意见》第40条同时对律师辩护留出了空间，规定辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民法院也可以依法作出判决。这就是认罪认罚制度下，律师辩护的法律规定和权利基础。同时，笔者也认为该规定将律师辩护限定于“量刑异议”，由此开展的辩护工作，姑且称之为“有限辩护”。

二、有限辩护的庭审职责

传统的庭审，检察院和辩护律师在庭审中属于“控辩双方”，法院则属于居中裁判者，控辩双方围绕“罪名”“犯罪事实”“量刑”“程序”等各方面的认定进行发问和质证，并发表辩论意见，由法院作出最后裁决。

但基于“认罪认罚制度”下，检察院和辩护律师已经就上述方面基本上形成了一致意见。人民法院的庭审程序可以由此简化，通常可以省略法庭调查，仅仅就量刑进行辩论，可以适用“速裁”或“简易”程序。

同时，控辩双方基于自身的专业判断，以及出罪和入罪的立场不同，辩护律师在个别方面会与检察院对无法形成一致意见的，各自会形成自己的保留意见。

但无论“一致意见”或“保留意见”，不变的是，法院仍然需要进行实质性审查，方能有终局性的裁决。那么，为帮助被告人获得罪责刑更为适当的刑罚，辩护律师在庭审中的庭审职责可以归纳为两个方面：

一是就“一致意见”而言，辩护律师应当向法官说明检察院关于“从宽”的量刑情节属实，这一点更倾向于协作；

二是就“保留意见”而言，辩护律师应当有理有据地向法官提出“进一步从宽”的量刑意见，这一点则更倾向于抗辩。

当然，大部分情况下，律师的有限辩护主要集中在后者。但就前者而言，鉴于法律事实和客观事实的差异，又因缺乏庭审经验，被告人时常为细枝末节的解释而被认为推翻认罪认罚，辩护律师既要向法院、检察院作出合理解释，又要向被告人分析是否承认该节事实的利弊关系，选择是否继续认罪认罚，避免案件趋于不利的境地。

三、有限辩护的具体限制

《指导意见》第6条规定：承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。反之而言，对主要犯罪事实提出异议，则影响“认罪”的认定。

《刑事诉讼法》和《指导意见》规定的五种除外情形，前四种均属于直接推翻认罪认罚的情形，可以由“认罪认罚程序”直接转入“普通程序”，分别是 ：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的，(二)被告人违背意愿认罪认罚的，(三)被告人否认指控的犯罪事实的，(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的。

根据上述两项规定，结合办案实际，笔者对有限辩护的一些具体限制，归纳如下：

1.无罪辩护，同时包括正当防卫、紧急避险、被害人同意等犯罪阻却事由的辩护；

2.轻罪（罪名）辩护；

3.程序辩护，例如：回避申请、辖权异议、审理程序选择、非法证据排除等诉讼权利；

4.证据方面辩护，例如，针对证据来源、证据瑕疵、无法形成证据链、不能排除合理怀疑等进行辩护；

5.主要犯罪事实辩护，除犯罪行为的主体、主观、客体等犯罪构成要件外，还包括犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等均属于主要犯罪事实。

笔者认为，近年来“以庭审为中心”是司法导向，但“认罪认罚制度”本身属于庭前需要完成的程序，若辩护律师确实对以上方面存有异议，确实有证据证明案件存在问题，则应将辩护工作应当前移至审查起诉阶段，至少是庭前阶段，或直接不接受认罪认罚，不可寄希望于庭审辩护，这样通常无法获得良好的辩护效果。

四、有限辩护中的有效辩护

前文所述，《刑事诉讼法》和《指导意见》规定的五种除外情形，前四种属于直接推翻认罪认罚的情形，那么只有第五种留出了律师辩护的空间，即“其他可能影响公正审判的情形”。（注：对于《指导意见》第6条所谓个别事实的异议，笔者并不抱太大希望，因为从程序上讲，对事实存在异议则必然将需要进行庭审质证，则很有可能将程序由“简易”拖入“普通”。同时，如何区分“主要事实”和“个别事实”，在尚未形成统一意见之前，被告人将有极大的风险被认为推翻认罪认罚。）

那么，无论“其他情形”属于兜底性还是概括性条款，这需要较长一段时间进行实务探索以及控辩审三方协同调整。笔者仅仅就自身认知而言，归纳几点如下：

（一）就承认已经认定的犯罪事实，作法律定性的辩护。

1.犯罪地位和作用之辩护，在共同犯罪中，被告人的犯罪事实已经查明，那么辩护人可以就“是否应当区分主从犯”“主从犯区分是否恰当”“不区分主从犯或同为主犯时，参与程度或犯罪作用的大小”等纯粹的法律问题进行辩护。

2.犯罪形态之辩，辩护律师可以就“犯罪预备”“犯罪中止”“犯罪未遂”等未完成状态。值得一提的是，辩护律师不宜进行“既遂”和“未遂”的辩护，因为该辩护是基于主要犯罪事实来认定的，而不是纯粹的法律问题。

3.自首之辩，尤其是“电话通知到案”“以被害人身份报案”等司法实践无法形成统一意见的情形，存在较大的辩护空间。

4.立功之辩，例如共同犯罪中，对于属于“如实交代”的坦白情节还是“协助抓捕其他嫌疑人”的立功情节的辩护。

（二）就提出新的量刑事实情节，作进一步从宽的辩护。

针对检察院作认罪认罚量刑建议时尚未发生，但此后新发生的量刑事实，要求变更量刑，作进一步从宽处理，比如：原来未退赔的，后来进行了退赔；原来没有立功表现，后来因见义勇为或举报犯罪为立了功。

针对检察院作认罪认罚量刑建议时已经发生，但未被检察院纳入量刑评价的量刑事实，比如：集资型犯罪中，被告人因无力偿还也会主动向公安机关投案谋求保护，但此时公安机关经常不予立案，而一段时间后公安机关又因群众报案而将被告人抓捕，此时其原投案材料往往不被记录在案，则辩护律师应当主动提出该节被忽略的量刑情节。

（三）更应该强调检察院忽视的酌定量刑情节

酌定量刑情节通常包括：犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等要素。

通常而言，检察院会将“前科劣迹”“认罪态度”“退赔情况”等列入《起诉书》的量刑要素。至于其他要素，只有存在“从重”情形时，例如出现“犯罪动机卑劣”“犯罪手段残忍”“社会影响恶劣”“针对弱势群体或亲属犯罪”等情形，检察院才会将其列入，以此建议法院加重被告人的刑罚。

因此，辩护律师的职责就是将检察院选择性忽略的减轻、从轻酌定量刑情节进行强调，进行放大，提请法庭注意，将其重新纳入法院量刑的评价范围，例如“一贯表现”（品格证明）、“犯罪动机”（主观恶性、偶然犯罪）、“社会危害性”（犯罪后果）、“人身危险性”（包括是否暴力犯罪、是否影响社区和再犯可能性）、“被害人过错”“共同犯罪中的个人获益情况”等。

笔者认为，该些看似鸡肋的求情，往往能够得到引起法官个人的情感共鸣，因为笔者相信法官作为鲜活的个体，既会存在专业的法律判断，也会存在朴素正义的价值判断。

（四）充分利用刑事司法政策进行辩护

除“宽严相济”的刑事政策、“惩罚与教育相结合”的司法理念之外，近年来最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》、最高检《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等文件精神，均是刑事司法政策的风向，充分利用这些刑事司法政策进行宏观方面的辩护，值得辩护律师进一步进行研究。

目前，据最高检统计，认罪认罚适用率已经超过80%。因此，简易刑事案件适用“认罪认罚从宽制度”必然成为新常态。自《刑事诉讼法》修订以来，基于我国司法实践，辩护律师可以对“定罪”和“量刑”分别发表辩护意见，即为“骑墙式辩护”提供了合法依据。但在“认罪认罚”制度下，辩护律师无法再进行“骑墙式辩护”，只能进行量刑方面的“有限辩护”。同时，作为法律共同体而言，希望检察院和法院的同仁们对律师辩护持更加宽容的态度，控辩审三方分工不同，皆为被告人获得“罪责刑则相适应”的刑罚，皆为建设社会主义法治社会，皆有责任在“认罪认罚从宽制度”下更好地保障辩护律师的“有限辩护”和“有效辩护”。